Una de las primeras incógnitas que se plantean en un concurso de acreedores, incluso para el deudor, es qué ocurrirá con los contratos que penden entre los mismos. Solo decir que, para aquellos profanos a esta disciplina, partiremos de un dogma básico en el derecho concursal y no es el par conditio creditorum, si no el de la alteración de las relaciones jurídicas preexistentes. Esto quiere decir que, debemos olvidarnos en general, de la teoría general de los contratos, valga la redundancia, que se desprende del Código Civil. Si no todo, casi todo es posible con tal de proteger al deudor y a sus acreedores de la situación de insolvencia, sin que se dé un equilibrio entre ambos como era de esperar.
Mantenimiento de los contratos en el concurso de acreedores (Artículos 61 y 62 de la Ley Concursal)
Podemos afirmar que la Ley Concursal persigue el mantenimiento de aquellos contratos que son necesarios o cuyo mantenimiento tiene un interés especial en aras a salvar el barco. En puridad, podemos afirmar que existe un subprincipio de conservación de los contratos existentes, cosa que parece una perogrullada, toda vez que si ya la situación de insolvencia declarada constituye una seria dificultad para la continuidad de cualquier proyecto empresarial, y a consecuencia o bajo el pretexto concursal perdemos las relaciones contractuales que pueden dotar de recursos a la empresa y sostener, aunque de forma renqueante, la actividad empresarial, es como para echar directamente el cierre.
Abordando el derecho positivo, encontramos, en mi opinión, la máxima expresión de este principio en el artículo 61.3 de la Ley Concursal que dice lo siguiente: «Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes.» Si bien el legislador podría haber sido más preciso con la redacción del precepto, la jurisprudencia ha matizado que no cabe la resolución ya no solo por la declaración, incluso por la solicitud y si me apuran por la solicitud del preconcurso.
No obstante, existen cláusulas que pueden salvaguardar al acreedor sin incurrir en la causa de nulidad prevista en el 61.3 como puede ser el establecimiento como causa de resolución la existencia de una ejecución singular (siempre que sea realmente singular y no generalizada) o una situación de fondos propios negativos (lo que no necesariamente debe implicar el concurso de acreedores) que claramente no llega a ser una situación de concurso o preconcurso y a nuestro entender, escaparía al ámbito de aplicación de este precepto y permitiría al acreedor resolver acogiéndose a dicha cláusula. Cuestión distinta es, salvo que existan estrictas obligaciones de información económico patrimonial entre ambas, que el acreedor puede conocer dicha situación a través de la fe pública del registro mercantil, pero esta cuestión nos daría para un tratado.
Por otro lado, el Artículo 61.1 de la Ley Concursal establece un régimen general para los contratos con obligaciones recíprocas, es decir, aquellos que generan obligaciones para el deudor y el acreedor y normalmente se prolongan sus efectos en un lapso temporal de tracto sucesivo (suministros, descuentos comerciales, arrendamientos, etc…). Así, en su apartado primero dice el citado precepto que » La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.»
De este precepto extraemos en definitiva un incentivo al acreedor para no resolver, y es que los créditos devengados y vencidos (por esas prestaciones periódicas) con posterioridad a la declaración de concurso de acreedores constituirán crédito contra la masa y por ende se deberán pagar a vencimiento con cargo a la masa activa.
Ahora bien, si lo miramos desde el otro lado, puede ser que nos interese, por su poca utilidad, resolver un contrato con obligaciones recíprocas en interés del concurso. Dicha posibilidad la recoge, con gran acierto, el apartado 2 del artículo 61 de la Ley Concursal cuando dice: » No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso.»
Concluyendo ya el artículo 62 dice su apartado tercero que: «Aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.» lo que se viene a traducir en la posibilidad de forzar el cumplimiento de aquellos contratos que sean necesario para la actividad de la concursada, eso sí, dándole la prebenda al acreedor de que su crédito anterior pasará a ser concursal, que no es moco de pavo.
Y aquí nos volvemos a encontrar con otro concepto jurídico indeterminado que nos trae el legislador. No obstante, la jurisprudencia ha ido modulando este concepto de modo que, teniendo despacho en Barcelona, me referiré a dos sentencias en particular que abordan dicha cuestión:
•Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15 de fecha 16 de octubre de 2013: En esta sentencia se establecen los límites a la resolución en interés del concurso en un supuesto bastante curioso en el que colisionan dos bienes jurídicos como son la protección del concursado y la del arrendatario de renta antigua. Finalmente la audiencia concluye que el interés del concurso no justifica la resolución de un contrato de arrendamiento de local de negocio en situación de prórroga forzosa propiedad del concursado.
•Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15 de marzo de 2014: abordando un supuesto previsto en el Artículo 61.2 de la Ley Concursal y concluye, en relación a un contrato de arras en el que la concursada no podría, dada su situación llegar a ejecutar la operación prevista en dicho contrato, que el interés del concurso no es evitar una resolución por incumplimiento y obtener una moderación conforme el 61.2.LC., sino la resolución de aquellos contratos que están vigentes y que resultan excesivamente gravosos para la masa activa, cuando por la situación de insolvencia esos contratos dejan de ser necesarios para el concursado.
• Finalmente STS 21.03.2012. Contrato de suministro de electricidad. Instada la resolución del contrato, y existiendo incumplimiento del concursado, se acuerde el cumplimiento en interés del concurso. Ahora bien tanto los recibos anteriores como posteriores se deben calificar como créditos contra la masa.
En conclusión, el concurso de acreedores prevé desplazar el régimen general previsto en el artículo 1.124 del Código Civil, de modo que nos podemos ver en la situación de mantener la vigencia de contratos con obligaciones recíprocas habiendo incumplimiento (causa de resolución) o a sensu contrario, resolver sin que exista causa de incumplimiento, todo en interés del concurso.
Rehabilitación de los créditos en el concurso de acreedores (Artículos 68 de la Ley Concursal)
La encontramos regulada de forma especial en el artículo 68 de la Ley Concursal al que nos remitimos sin que merezca mayor comentario que es un artículo que claramente viene a proteger al acreedor financiero, de modo que, ya no solo es necesario que las cantidades debidas anteriores se califiquen como crédito concursal, si no que impone la exigencia de que se satisfagan o consignen las cantidades, algo que en la mayoría de ocasiones es bastante difícil:
«La administración concursal, por propia iniciativa o a instancia del concursado, podrá rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito a favor de éste cuyo vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización o de intereses devengados se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso, siempre que, antes de que finalice el plazo para presentar la comunicación de créditos, notifique la rehabilitación al acreedor, satisfaga o consigne la totalidad de las cantidades debidas al momento de la rehabilitación y asuma los pagos futuros con cargo a la masa.
No procederá la rehabilitación cuando el acreedor se oponga y con anterioridad a la apertura del concurso, hubiese iniciado el ejercicio de las acciones en reclamación del pago contra el propio deudor, contra algún codeudor solidario o contra cualquier garante.»
De este modo, la Ley Concursal pretende prever un régimen especial para la rehabilitación de relaciones contractuales con el acreedor financiero, dándole a la banca el salvoconducto previsto en el último párrafo de dicho artículo.
Partiendo del siguiente supuesto:
– Una empresa de producción con 200 empleados pierde los contratos de su principal cliente, que suponen un 85% de la actividad.
– Inicia un ERE donde plantea la extinción del 100% de la plantilla, para posteriormente declararse en Concurso.
– Sobre el 15% de actividad que tiene continuidad:
– ¿SE PUEDE REALIZAR UN ARRENDAMIENTO A UN TERCERO POR PARTE DE LA EMPRESA ANTES DE LA DECLARACION DEL CONCURSO?.
– Si se hiciera ¿ESTE ARRENDAMIENTO IMPEDIRIA O SUPONDRIA ALGUN TIPO DE PRIORIDAD EN UNA POSIBLE SUBASTA CONCURSAL REALIZADA POR EL ADMINISTRADOR CONCURSAL?
Saludos.