En este artículo hablaré del delito de tráfico de drogas e intentaré resolver todas aquellas dudas y mitos acerca de lo que son conductas típicas, es decir, que constituyen delitos castigados con penas de prisión, y las que no lo son, como la posesión para el consumo propio o consumo compartido.
Concepto de droga tóxica
Desde un punto de vista jurídico técnico, lo primero y más importante es determinar el concepto de droga tóxica. La OMS define droga como toda sustancia que introducida en el organismo por cualquier vía de administración, produce de algún modo una alteración del natural funcionamiento del sistema nervioso central del individuo y además es susceptible de crear dependencia, sea psicológica, física o ambas.
En sentido amplio, el alcohol, el tabaco, incluso el café podría entenderse como droga. No obstante, lo que para estas líneas nos interesa es el concepto jurídico penal de droga tóxica. Y aquí acudiríamos al propio Código Penal, en el sentido de que se trataría de sustancias nocivas y que causan daño a la salud, informado por los convenios internacionales, a cuyas listas acude habitualmente la jurisprudencia para calificar una sustancia de droga tóxica.
Acción o conducta típica
En resumidas cuentas, la acción típica o conducta que se reputa delito es prácticamente cualquier actividad conducente o que contribuya a que se destine la droga tóxica a su venta y distribución a terceros, en cualquiera de las fases de este proceso, ya sea la producción, procesamiento, transporte, posesión, almacenamiento, promoción, comercialización y venta.
Posesión atípica: consumo propio y consumo compartido
En el apartado anterior hablábamos de la posesión. Es importante distinguir la posesión preordenada al tráfico o venta a terceros, de la posesión para consumo propio. Recordemos que el bien jurídico protegido es la salud pública. De este modo, la mera posesión para autoconsumo no sería castigable en el ámbito penal, sólo en vía adminsitrativa y siempre y cuando esa posesión se dé en lugares públicos, no así en un domicilio particular.
Aquí es donde la cosa se complica. Tanto para las autoridades policiales como judiciales, la disquisición de si un alijo es preordenado al tráfico o no se efectúa con arreglo a indicios y presunciones. Veamos algunos:
Cantidad: En la práctica judicial la cantidad que se le interviene a una persona puede ser determinante para entender que la droga iba a ser destinada al tráfico. En los convenios internacionales se establece para cada droga la dosis diaria del consumidor medio. Partiendo de esta dosis, si un individuo porta más del consumo diario previsto para 5-7 días, se entiende que es para el tráfico y no el consumi propio. Dicho esto, en varias sentencias el Tribunal Supremo ya ha manifestado que tales umbrales no son inmutables y hay que acudir a diferentes factores, como puede ser si concurre la existencia de otros indicios y, como no, el grado de adicción o tolerancia del poseedor. Como es obvio, no todo el mundo tiene el mismo grado de consumo diario y tolerancia, de modo que en ocasiones se puede conseguir el archivo o la absolución con alijos cuya cantidad supera ligeramente la rigidez de las tablas:
Sentado lo anterior, en la mayoría de sus sentencias, el Tribunal Supremo exige la presencia de una pluralidad indiciaria (SSTS de 26 de febrero de 1997 (RJ 1997\1388); de 15 de marzo de 1995 (RJ 1995\1888); de 10 de octubre de 1994 (RJ 1994\7885); de 22 de diciembre de 1994 (RJ 1994\10257); de 2 de noviembre de 1993 (RJ 1993\8275); de 20 de octubre de 1993 (RJ 1993\7801); de 11 de marzo de 1991 (RJ 1991\1959) y de 9 de mayo de 1988 (RJ 1988\3512)) afirmando que «el indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente y ambiguo, debiendo darse en concurso o pluralidad con otros, radicando en su coincidencia o afinidad significativa la fuerza indicativa o de dirección que se les reconoce» (STS de 4 de octubre de 1996 (RJ 1996\7022).
Así por ejemplo, en lo que al hachís respecta, en relación a la cantidad y tipo de droga intervenida, el Tribunal Supremo, aunque exista la creencia generalizada en la práctica forense que a partir de 50 gramos cabe inferir automáticamente que el destino de la droga era su difusión, no son pocas las sentencias que amplían ese límite a CIEN (100) gramos (SSTS de 20 de junio de 1996 (RJ 1997\4852); de 29 de octubre de 1994 (RJ 1994\8332) y de 5 de noviembre de 1981 (RJ 1981\4295) o incluso a 150 gramos (STS de 9 de febrero de 1996 (RJ 1996\835)) siendo que dichas cifras no son permanentes o inmutables, sino que están en relación con la importancia de la persona adicta – STS 19/4/2002 -, pero que de ordinario se ha fijado de 3 a 12 días como máximo – STS 17/6/2004 -, con una dosis diaria de unos 5 gramos para el hachís – STS 5/4/2004, aún compatibles con la tesis del autoconsumo relatada por mi defendido.
Pureza: Se trata de un elemento importante en algunas drogas. En supuestos en los que el único indicio es la posesión de una cantidad que supera ligeramente la cantidad preordenada al consumo propio, el análisis de pureza puede rebajar la cantidad a tener en cuenta y desvirtuar el único indicio, pudiendo afectar así también al tipo agravado de cantidad notoria. El análisis de la pureza es importante en sustancias tóxicas como la cocacína o la heroína. No así con la marihuana o el hachís, supuestos en los que no se habla tanto de pureza si no de concentración de delta9-THC, si bien no incide en la cantidad a considerar, con excepción de que, por ejemplo, en el hachís, una concentración excesivamente baja de delta9-THC nos lleve a hablar de otra clasificacion como «grifa», una resina de muy poca calidad en la que la dosis diaria considerada por los convenios sanitarios internacionales difiere sustancialmente de la del hachís, modificando también sustancialmente los umbrales de la posesión presuntamente preordenada al tráfico y de la cantidad de notoria importancia, motivo por el cua también es importante, sobretodo desde el punto de vista de la defensa, la práctica de este análisis.
Mera posesión o «pase»: Lo primero que pregunto al agente instructor cuando asisto a alguien por salud pública es si se trata de un «pase». Un «pase» es lo que en la jerga policial se conoce como una entrega de droga. Si la autoridad policial presencia un «pase», la cantidad a efectos de determinar si es delito o no ya no pasa a un segundo plano. Por mínimo que sea, la entrega de la droga a un tercero es un indicio bastante sólido de que el destino no era el autoconsumo.
Otros indicios: La intervención de dinero en cantidades extraordinarias o elementos para el preparado de dosis para la presentación y venta, como bolsas, cierres, básculas de precisión pueden indicar que el destino de la droga no es el autoconsumo.
Consumo compartido
En el terreno de la atipicidad encontramos también la figura del consumo compartido o «bolsa común», que viene a dar respuesta a aquellas situaciones en las que el alijo hallado supera las cantidades para presumir el autoconsumo de un único individuo, precisamente porque pertenece a una bolsa común que, superando esos límites, no está destinada al tráfico si no a una modalidad de consumo en la que participan varios individuos. Ahora bien, la apreciación de un consumo compartido y no un delito de tráfico de drogas es bastante restrictiva, con arreglo a los criterios jurisprudenciales imperantes. Exige principalmente tres requisitos:
Consumidores habituales: Los dueños de la droga que iba a ser consumida deben ser consumidores habituales. Esta circunstancia debe quedar de algún modo acreditada.
Consumo inmediato: La droga debía de consumirse en el momento. Aquí, la práctica judicial en ocasiones ha sido flexible, admitiendo como consumo inmediato un corto lapso de tiempo, como puede ser una fiesta, un viaje o unos días pero que en cualquier caso, que el consumo fuera a estar delimitado en un corto período determinado.
Consumo en lugar cerrado: La jurisprudenia exige para apreciar el consumo compartido o la «bolsa común» que dicho consumo se realice en lugar cerrado, de modo, que no se exponga a terceros ajenos a las drogas tóxicas. Como el anterior, es un requisito que se ha venido flexibilizando, admitiendo determinadas licencias en la rigidez de la aplicación de esta doctrina en algunos supuestos donde es habitual, como ocurre por ejemplo con las drogas de deiseño, cuyo consumo se efectúa en lugares «relativamente cerrados» como puede ser una discoteca o un festival. El fin no es otro que preservar la exposición del consumo a terceros ajenos.
Dicho cuanto antecede, en el día a día, nos encontramos combinaciones de lo más variopintas de modo que tenemos que estar caso por caso para determinar si estamos ante una posesión para el consumo propio, consumo compartido o preordenado al tráfico.
En conclusión, si bien la cantidad puede ser un indicio importante a tener en cuenta a la hora de determinar si la posesión es punible, debe conectarse con una pluralidad de elementos e indicios para poder formular una conclusión sólida acerca de si estamos ante un delito de tráfico de drogas o no.
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