l¿Qué es un instrumento financiero complejo?
a Ley del Mercado de Valores establece un catálogo de instrumentos que no pueden ser considerados como no complejos. En definitiva, se trata de todos aquellos instrumentos financieros que por su naturaleza y características resultan de difícil comprensión para aquellos clientes que no tengan un perfil financiero avanzado. Por ejemplo, opciones, warrants, futuros y por norma general todos los instrumentos derivados y aquellas emisiones de valores que incorporen un derivado implícito. También se consideran complejos los instrumentos híbridos de capital como las participaciones preferentes y la deuda subordinada.
¿Qué obligaciones pesan sobre la entidad en la contratación de este tipo de instrumentos?
Sobre la entidad pesa una obligación general de información, cualificada cuando estamos ante clientes minoristas. Además, en estos casos debe de hacer indicaciones precisas en función del perfil del cliente y hacer expreso hincapié en los riesgos del producto. Para ello puede valerse de los conocidos test MiFID de conveniencia. Si además nos encontramos ante la prestación de un servicio de asesoramiento o una venta asesorada, deberá analizar la idoneidad de la operación y hacer recomendaciones en función de los objetivos de inversión y el perfil de cliente.
¿Si la entidad ha incumplido sus obligaciones puedo demandar?
El incumplimiento de las obligaciones de diligencia, transparencia y lealtad por parte de la entidad financiera no comporta necesariamente la nulidad de la operación, pero si permite presumir que ha concurrido vicio en el consentimiento. Luego deberá de verificarse que efectivamente no se puede destruir esta presunción atendiendo al perfil del cliente.
¿Qué puedo obtener si ha concurrido indebida comercialización?
Habitualmente se ejercitan las acciones de nulidad o de responsabilidad contractual con daños y perjuicios.
La estimación de la acción de nulidad implica la restitución recíproca de las prestaciones que fueron objeto del contrato con sus intereses, es decir, retrotraer los efectos al momento anterior a la contratación, recuperando el cliente su inversión. La acción de daños y perjuicios implica el resarcimiento de daño padecido mediante una indemnización igual a la pérdida padecida con el interés legal desde la interpelación.
A
continuación relacionamos una serie de instrumentos financieros complejos quese discuten con cierta frecuencia en los tribunales:
· Participaciones Preferentes
y Obligaciones Subordinadas: Tanto las Participaciones Preferentes como la Deuda Subordinada son instrumentos híbridos de capital de elevado riesgo y compleja naturaleza. Ostentan algunas diferencias que pueden girar entorno a su génesis híbrida o a su vencimiento (largo plazo o perpetuo), sin embargo existen una serie de características a nivel de riesgo que comparten, como son su carácter muy subordinado a nivel de prelación crediticia, el riesgo crédito, de entidad, de volatilidad y de liquidez.
· Bonos y Obligaciones Convertibles: Los bonos convertibles son obligaciones de deuda subordinada que incorporan la facultad discrecional o la necesariedad de que en un momento dado o ante una contingencia, pasen a convertirse en capital a un tipo de cambio determinado por la propia emisión.
Su complejidad es proporcional a su aleatoriedad y en definitiva a su peligrosidad. El futurible de la conversión hace que el cliente que suscribe o las adquiere deba de disponer de profundos conocimientos financieros y matemáticos para tener cabal y completo conocimiento de las consecuencias patrimoniales que puede desembocar su contratación.
· Productos de Pasivo Estructurado:se trata de contratos por los cuales se indiza el principal de una inversión a la evolución de un subyacente. Dicha estructura puede afectar los rendimientos, pero también la totalidad de la inversión pudiendo, en función de la evolución del subyacente, que podría ser una cesta de acciones, reportar grandes beneficios pero también la pérdida de la totalidad de la inversión.
· SWAP, CLIP, Intercambio de cuotas: El SWAP es un instrumento derivado financiero que consiste en un intercambio de flujos monetarios entre las partes, que dependerá de la evolución de un índice o un tipo de interés, de modo que en función de su comportamiento, al alza o a la baja, al sobrepasar unos umbrales, cap y floor (techo y suelo), se practicaran liquidaciones positivas o negativas a las partes, referenciados a un valor nocional que normalmente coincide con el principal de un préstamo hipotecario al que da cobertura.
· Opciones y Warrants: Nos referimos a todos aquellos contratos que estan referenciados o dependen del comportamiento de otros instrumentos financieros que denominamos subyacente. Existen muchos derivados financieros, sin embargo, una característica general es la complejidad en su funcionamiento y su alto grado de aleatoriedad, pues los efectos económicos del Derivado dependerán de la evolución de un determinado índice, valor o circunstancia normalmente ajena al contratante. Su finalidad es la de distribuir el riesgo en operaciones financieras, asegurar un precio de un determinado activo a futuro, un tipo de cambio o limitar la volatilidad de un determinado valor o índice, de modo que tienen un corte altamente especulativo.