La sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión es una medida contemplada en el Derecho Penal que permite a ciertos extranjeros condenados evitar cumplir la pena de cárcel a cambio de ser expulsados del país. Regulada en el artículo 89 del Código Penal, esta alternativa se introdujo para reducir la población reclusa extranjera y reforzar la política migratoria del Estado. A continuación explicamos en qué consiste esta figura legal, quiénes pueden acogerse, cuáles son sus requisitos, cuándo se puede solicitar y qué ocurre si el expulsado regresa a España antes de tiempo.

Aunque esta previsión no deja de ser parte de la pena, en muchas ocasiones se convierte en el salvoconducto para evitar la prisión efectiva o bien reducir su tiempo efectivo.

Se trata de un mecanismo legal por el cual una pena de prisión impuesta a un ciudadano extranjero se reemplaza por su expulsión del territorio español. En otras palabras, en lugar de cumplir la condena en una cárcel española, el penado es devuelto a su país de origen (u otro país que lo acepte) y se le prohíbe entrar a España por un determinado tiempo.

La base legal de esta medida se encuentra en el artículo 89 del Código Penal, que la aplica generalmente para penas de prisión de más de un año de duración. La reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 amplió su ámbito de aplicación a todos los extranjeros condenados, incluso aquellos con residencia legal en España. En términos generales, la expulsión sustitutiva busca evitar el internamiento de extranjeros en prisiones españolas cuando se cumplen ciertos requisitos, contribuyendo a la política migratoria y al descongestionamiento penitenciario.

¿Quién puede acogerse a esta medida?

Realmente no es una medida a la que se pueda uno acoger, si no que forma parte de la pena. No obstante, como decía al principio, muchas veces se recibe con los brazos abiertos y es aplicable exclusivamente a personas que no tienen la nacionalidad española, es decir, a ciudadanos extranjeros condenados por un delito en España. Tras la reforma legal de 2015, la medida puede afectar tanto a extranjeros en situación irregular como a aquellos con residencia legal, sin distinción en cuanto a su estatus administrativo.

Incluso los nacionales de países de la Unión Europea pueden ser expulsados en sustitución de la pena, aunque en estos casos la ley impone criterios mucho más estrictos. En el caso de un ciudadano de la UE condenado, solo procederá la expulsión judicial si representa una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, considerando la naturaleza y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y sus circunstancias personales. Además, si dicho ciudadano comunitario ha residido en España por más de diez años, solo podría ser expulsado por delitos especialmente graves –como ciertos delitos violentos contra las personas, delitos contra la libertad sexual o de terrorismo– y siempre que exista un riesgo serio de reincidencia delictiva.

Requisitos

Para que proceda la sustitución de una pena de prisión por la expulsión del penado extranjero, deben cumplirse varias condiciones fundamentales:

• Pena de prisión: la medida solo se aplica si la condena impuesta es una pena privativa de libertad (cárcel). No es posible sustituir por expulsión otro tipo de penas, como multas, trabajos en beneficio de la comunidad u otras sanciones no privativas.
  
• Duración superior a un año: se exige que la pena de prisión sea mayor de 12 meses. Las condenas de prisión de un año o inferiores no pueden ser sustituidas por la expulsión.
  
• Delito no exceptuado por la ley: existen ciertos delitos graves para los cuales no cabe la sustitución por expulsión. En particular, la ley excluye esta medida cuando el condenado lo ha sido por trata de seres humanos, delitos contra los derechos de los trabajadores, emigración fraudulenta o delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis del Código Penal). Las penas impuestas por estos delitos no pueden reemplazarse por la expulsión debido a su especial gravedad.
  
• Proporcionalidad y arraigo: la expulsión sustitutiva debe ser acordada por un juez y puede denegarse si se considera desproporcionada en atención a las circunstancias del delito o a las del condenado. En particular, si el extranjero tiene un fuerte arraigo familiar, laboral o social en España, el juez podría estimar que la expulsión resultaría excesiva y optar porque cumpla la prisión en el país.
  

Cabe señalar que, dependiendo de la duración de la condena impuesta, la sustitución puede ser completa (toda la pena por expulsión) o parcial (cumplir una parte de la pena en prisión y el resto mediante la expulsión). Por ejemplo, la ley permite que el juez, con carácter excepcional, exija cumplir hasta dos tercios de la condena en España antes de expulsar al penado, sustituyendo solo el tercio restante de la pena. En la práctica, a un extranjero condenado a 24 meses de prisión se le podría imponer cumplir 16 meses (⅔ de la pena) y luego ser expulsado por los 8 meses finales, en lugar de continuar en prisión.

El juez o tribunal también puede acordar que se proceda la expulsión una vez el penado haya accedido al tercer grado de tratamiento penitenciario o la libertad condicional si llega antes del tiempo mínimo de cumplimiento establecido. Esto puede adelantar la expulsión al tiempo nominal efectivo establecido en sentencia y permite al penado contribuir a su pronta expulsión observando buena conducta en el medio penitenciario.

A sensu contrario, de forma excepcional y en fase de ejecución, si concurren circunstancias sobrevenidas que la hagan desproporcionada (v. gr., arraigo familiar y social intenso) conforme a los criterios del art. 89.4 CP y la Circular FGE 7/2015, o si existe imposibilidad jurídica o material de ejecutarla; en ese caso procede lo previsto en el art. 89.8 CP (ejecución de la pena o, en su caso, suspensión),

¿Cuándo se puede solicitar?

El momento de acordar la sustitución por expulsión suele ser al dictar sentencia condenatoria. La ley prevé que, siempre que sea posible, el juez o tribunal resuelva sobre la expulsión en la misma sentencia que impone la pena. Esto implica que la petición de sustitución normalmente se plantea durante el proceso penal, para que forme parte de la decisión final.

No obstante, si la sentencia condenatoria quedó firme sin que se hubiera acordado la expulsión, todavía es posible solicitarla tras la firmeza de la condena. En tal caso, el juez debe pronunciarse con la mayor urgencia sobre la concesión o no de la sustitución, previa audiencia del Fiscal y de las demás partes involucradas. En otras palabras, la defensa del condenado extranjero puede instar esta medida inmediatamente después de que la sentencia sea firme si no se decidió antes. La decisión final recae en el tribunal, que valorará las circunstancias del caso para aprobar o denegar la expulsión sustitutiva.

En la resolución judicial que acuerde la sustitución de la pena por expulsión, el juez fijará también el plazo de prohibición de entrada al país que conlleva la medida. Por ley, dicho plazo debe situarse entre 5 y 10 años, contados desde la fecha de la expulsión. La duración concreta dentro de ese rango se determina atendiendo a la duración de la pena de prisión que está siendo sustituida y a las circunstancias personales del penado.

¿Qué pasa si regresas a España?

Una consecuencia fundamental de la expulsión sustitutiva es que el penado no podrá regresar legalmente a España durante el tiempo de prohibición de entrada que haya establecido el juez (entre 5 y 10 años). Intentar volver antes de que expire dicho plazo conlleva serias consecuencias legales. En términos generales, si un extranjero expulsado regresa al país antes de cumplir los años de veto, se le hará efectivo el cumplimiento de la pena de prisión que tenía pendiente y que originalmente fue sustituida. Es decir, deberá ingresar en prisión por el tiempo de condena que quedó sustituido con la expulsión. (Excepcionalmente un juez podría reducir esa pena a cumplir, valorando el tiempo transcurrido desde la expulsión y otras circunstancias, pero en principio la sanción privativa de libertad pendiente se reinstaurará por completo en caso de retorno temprano.

Si el extranjero expulsado es sorprendido intentando reingresar en España por la frontera (por ejemplo, en un control aeroportuario) antes de que venza su plazo de prohibición, la autoridad gubernativa procederá a expulsarlo de inmediato de nuevo, sin necesidad de un proceso judicial adicional. En tal supuesto, el periodo de veto para volver al país se reinicia: empezará a contarse de cero otra vez el plazo completo (los 5 a 10 años) a partir de esta nueva expulsión.

Por último, cabe señalar que la expulsión judicial conlleva el archivo de cualquier procedimiento de autorización de residencia o trabajo que el extranjero tuviera en trámite en España. Esto significa que, al ser expulsado, el penado pierde cualquier solicitud de permiso de residencia o documentación que estuviera gestionando, debiendo comenzar desde cero esos trámites si alguna vez pretende regresar legalmente una vez cumplido el plazo de prohibición.

En resumen, la sustitución de la pena por expulsión prevista en el artículo 89 del Código Penal ofrece a los extranjeros condenados una alternativa a la prisión, pero a costa de su alejamiento forzoso de España durante años y con el riesgo de tener que cumplir la pena original si incumplen las condiciones impuestas.

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